Augmentation du capital social

Emission d’actions ordinaires – Maintien du droit préférentiel de souscription

Emission d’actions ordinaires – Maintien du droit préférentiel de souscription – Délégation de compétence au conseil d’administration – Rapport complémentaire du conseil d’administration (oui) – Rapport complémentaire du CAC (non).

(EJ 2012-121)
L’assemblée générale mixte d’une SA a accordé plusieurs délégations de compétence au conseil d’administration pour procéder à des « émissions de toutes valeurs mobilières donnant accès, immédiatement ou à terme, au capital avec maintien du droit préférentiel de souscription ». Le conseil d’administration a décidé d’utiliser sa délégation de compétence afin d’émettre, dans le cadre de cette résolution, un certain nombre d’actions ordinaires avec maintien du droit préférentiel de souscription.

Question sur l’émission d’actions ordinaires avec maintien du droit préférentiel de souscription

En cas d’émission d’actions ordinaires avec maintien du droit préférentiel de souscription, le conseil d’administration et le commissaire aux comptes doivent-ils établir un rapport complémentaire lors de l’utilisation par le conseil d’administration d’une délégation de compétence ?

Obligation pour le conseil d’établir un rapport complémentaire

Le Commissaire rappelle que les articles L. 225-129, L. 225-129-1 (délégation de pouvoir) et L. 225-129-2 (délégation de compétence) du code de commerce prévoient les modalités selon lesquelles l’assemblée peut déléguer à l’organe compétent une augmentation du capital qu’elle soit réalisée avec ou sans suppression du droit préférentiel de souscription.
L’article L. 225-129-5 du code de commerce dispose : « Lorsqu’il est fait usage des délégations prévues aux articles L. 225-129-1 et L. 225-129-2, le conseil d’administration ou le directoire établit un rapport complémentaire à l’assemblée générale ordinaire suivante dans les conditions fixées par décret en conseil d’Etat. »
Le Commissaire rappelle que les conditions précipitées sont fixées à l’article R. 225-116 du code de commerce qui dispose :
« Lorsque l’assemblée générale a délégué ses pouvoirs ou sa compétence dans les conditions prévues aux articles L. 225-129-1, L. 225-129-2, et L. 225-136 ou aux I et II de l’article L. 225-138, le conseil d’administration, ou le directoire, établit, au moment où il fait usage de l’autorisation, un rapport complémentaire décrivant les conditions définitives de l’opération établies conformément à l’autorisation donnée par l’assemblée. Le rapport comporte, en outre, les informations prévues à l’article L. 225-115. (…)
Ces rapports complémentaires sont immédiatement mis à la disposition des actionnaires au siège social, au plus tard dans les quinze jours suivant la réunion du conseil d’administration ou du directoire, et portés à leur connaissance à la plus prochaine assemblée générale »
La Commission observe que la rédaction de l’article R. 225-116 précité est ambiguë car elle applique aux délégations (L. 225-129 et L. 225-129-2) les dispositions relatives à la suppression du droit préférentiel de souscription (L. 225-136 et L. 225-138 et précise en outre que le rapport du conseil d’administration ou du directoire doit comporter les informations prévues à l’article R. 225-115 du code de commerce, qui concerne également les opérations avec suppression du droit préférentiel de souscription.
Toutefois, la Commission considère qu’étant donné l’article L. 225-129-5 du code de commerce prévoit l’établissement d’un rapport complémentaire, par le conseil d’administration ou par le directoire, sans distinguer le cas de l’augmentation du capital avec maintien du droit préférentiel de souscription du cas de l’augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription et qu’il renvoie à un décret pour les conditions d’établissement de ce rapport, il convient d’appliquer au moins parmi les dispositions de l’article R. 225-116 du code de commerce celles prévoyant :

  • La description des conditions définitives de l’opération établie conformément à l’autorisation donnée par l’assemblée,
  • Les délais de mise à disposition de ces rapports aux actionnaires.
    En conséquence, la Commission estime que l’organe compétent doit établir un rapport complémentaire dans le cas d’une augmentation du capital déléguée avec maintien du droit préférentiel selon les formes rappelées ci-dessous (1).

Obligation pour le commissaire aux comptes d’établir un rapport complémentaire

Les dispositions législatives ne prévoient l’établissement de rapports du commissaire aux comptes qu’en cas d’augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, qu’il s’agisse du rapport initial ou du rapport complémentaire.
La Commission rappelle que l’article L. 225-135 du code de commerce, qui régit les augmentations du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, dispose :
« L’assemblée qui décide ou autorise une augmentation de capital, soit en en fixant elle-même toutes les modalités, soit en déléguant son pouvoir ou sa compétence dans les conditions prévues aux articles L. 225-129-1 ou L. 225-129-2, peut supprimer le droit préférentiel de souscription pour la totalité de l’augmentation, selon les modalités prévues par les articles L. 225-136 à L. 225-138-1.
Elle statue sur rapport du conseil d’administration ou du directoire.
Lorsqu’elle décide de l’augmentation de capital, soit en fixant elle-même toutes les modalités, soit en déléguant sont pouvoir dans les conditions fixées à l’article L. 225-129-1, elle statue également sur rapport des commissaires aux comptes, sauf dans le cas mentionnée au premier alinéa du 1° de l’article L. 225-136.
Lorsqu’il est fait usage d’une délégation de pouvoir ou de compétence, le conseil d’administration ou le directoire ainsi que le commissaire aux comptes établissent chacun un rapport sur les conditions définitives de l’opération présenté à l’assemblée générale ordinaire suivante. Le rapport du conseil d’administration ou le directoire satisfait à l’obligation prévue à l’article L. 225-129-5.
(…)

Un décret en Conseil d’Etat fixe les conditions dans lesquelles sont établis les rapports prévus au présent article. »

La Commission observe qu’aucune disposition législative «équivalente n’est prévue en cas d’augmentation du capital avec maintien du droit préférentiel de souscription pour le rapport complémentaire du commissaire aux comptes. Par ailleurs, les articles auxquels renvoie l’article R. 225-116 du code de commerce ne visent que le cas de la suppression du droit préférentiel de souscription.
En conséquence, le Commission considère que le commissaire aux comptes n’a ni de rapport initial ni de rapport complémentaire à établir en cas d’émission d’actions ordinaires avec délégation de compétence et de maintien du droit préférentiel de souscription.
La Commission observe que tel n’est pas le cas des émissions de valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance pour lesquelles les textes (art. L. 228-92 et R. 225-117 C. com.) ne distinguent pas le cas du maintien de celui de la suppression du droit préférentiel de souscription.
Elle observe ainsi que c’est également, en substance, la position retenue dans la note d’information CNCC n° V tome 6 « Emission de valeurs mobilières donnant l’accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance » publiée en juillet 2012 qui traite au chapitre 4.1 pages 77 et suivantes du cas de la délégation globale :

« Lorsque l’organe compétent utilise la délégation pour émettre, avec maintien ou avec suppression du droit préférentiel de souscription, des valeurs mobilières donnant accès au capital au donnant droit à l’attribution de titres de créance ou pour émettre avec suppression de droit ^référentiel de souscription des actions ordinaires ou des actions de préférence, le commissaire aux comptes établit la rapport complémentaire tel que prévu par les textes légaux et réglementaires.
En revanche, lorsque l’organe compétent utilise la délégation pour émettre des actions ordinaires avec maintien du droit préférentiel de souscription, les textes légaux et réglementaires ne prévoyant de rapport du commissaire aux comptes ni lors de la réunion de l’organe délibérant appelé à statuer sur cette autorisation ni lors de l’utilisation de l’autorisation par organe compétent, le commissaire aux comptes n’a pas de rapport à établir à ce titre (2). »

La Commission relève que l’exemple de rapport initial proposé dans la note d’information précitée dans le cas de délégation globale pour émettre des actions et/ou diverses valeurs immobilières avec et/ou sans suppression du droit préférentiel de souscription ne laisse d’ailleurs pas d’ambiguïté dans sa rédaction sur les cas où le commissaire aux comptes établit un rapport complémentaire, puisqu’il indique clairement dans le dernier paragraphe que : « Conformément à l’article R. 225-116 du code de commerce, nous établirons un rapport complémentaire, le cas échéant, lors de l’utilisation de ces délégations par votre … [organe compétent] en cas d’émissions de valeurs immobilières donnant accès au capital et/ou donnant droit à l’attribution de titres de créance et en cas d’émissions avec suppression du droit préférentiel de souscription », le cas d’émission d’actions avec maintien du droit préférentiel de souscription n’étant donc pas visé.

(1) En ce sens également, voir l’avis du comité juridique de l’ANSA, n° 08-009 du 6 février 2008.
(2) Dans le même sens également, ANSA Comité juridique, n° 08-009.

D’après CNCC – Bulletin n°171.

Publié en Septembre 2013.

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